Sobre el así llamado contrato real en las Instituciones de Gayo

Abstract

El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento". Una exposición de conjunto de la categoría de los contratos reales en el derecho chileno en orreGo AcuñA, Juan Andrés, Los contratos reales. Legislación, doctrina y jurisprudencia (Santiago, 2015). 4 Los § § 488 y 607 del Código Civil Alemán (BGB) reglamentan, respectivamente, el mutuo de dinero y de cosas fungibles distintas del dinero, como contratos consensuales, puesto que la dación en mutuo constituye el cumplimiento de una obligación del mutuante, no el modo de perfeccionar el contrato. Lo mismo ocurre con el comodato (§ 598). En cuanto al depósito, la redacción del § 688 es más bien confusa; de acuerdo al tenor literal del parágrafo, el depósito estaría configurado más bien como un contrato real, ya que se asume, al explicar la obligación de custodia del depositario, que la cosa ya ha sido entregada por el depositante. No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia alemanas están contestes en cuanto a que también el depósito sería un contrato consensual, lo cual no deja de causar cierta perplejidad. Al respecto véase Henssler, Martin, § § 688-700, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (6ª edición, München, 2012), IV, pp. 2772 s. En cuanto al código civil general austríaco (ABGB), la normativa sobre el mutuo fue modificada siguiendo los criterios de la directiva europea 2008/48/CE relativa a los contratos de crédito al consumo, lo que trajo consigo una nueva redacción del § 983, que regula el mutuo como contrato consensual. En cambio, tanto el depósito (§ 957) como el comodato (§971) continúan exigiendo la entrega de la cosa para su perfeccionamiento. El Código Civil Suizo (ZGB), por su parte, otorga carácter consensual tanto al mutuo (art. 312) como al comodato (art. 305) y el depósito (art. 472). 5 A modo de ejemplo, podemos citar el Código Civil peruano de 1984 y el recientísimo Código Civil y Comercial argentino de 2015, que tratan el mutuo, el comodato y el depósito como contratos consensuales (artículos 1648, 1728 y 1814, respectivamente, del código peruano; artículos 1525, 1533 y 1356, respectivamente, del código argentino). En cuanto a la prenda, ésta se encuentra regulada en dichos códigos como derecho real de garantía, no como contrato. Una acertada crítica a la tendencia de consensualización de los contratos reales (con especial referencia al código peruano) en GuZmán brito, Alejandro, La consensualización de los contratos reales, en RDPUCV., 29/2 (2007), pp. 35 ss. Véase también orreGo AcuñA, Juan Andrés, Los contratos reales, cit. (n. 3), pp. 45 ss. y la literatura por él citada. 6 WeGmAnn stockebrAnd, Adolfo, En torno a la noción de sistema jurídico y a la construcción de una categoría general del contrato en el derecho romano, en RChD., 44/2 (2017), pp. 3...

Lo económico como espacio de indeterminación o de conflicto

“…Y por último, pero principalmente, el mutuum era específicamente un contrato de préstamo de uso, es decir de bienes fungibles (Kelly, 1970;Wegmann Stockenbrand, 2018). Por eso es importante la aclaración que realiza Oresme respecto de la necesidad de establecer la diferenciación de las dos categorías de bienes muebles, entre el caso de los bienes fungibles (pan, vino, moneda), y aquellos no fungibles (carreta), en cuyo caso el bien en cuestión no se consume en su uso, y por tanto esa transacción permite el alquiler del mismo, ya que su uso no impide la restitución.…”