Artículos de doctrina The study of the regulations that establish it demonstrates that its juridical discipline does not properly express its dogmatic fundaments. Furthermore, the prohibition of lex commisoria, purposed to prevent the creditor from taking advantage of its debtor and conceal usurary loans, does not compare to the absolute prohibition of the Comissory pact ex intervallo nor of its similar, the Martian pact. Once the loan contract has been celebrated, the risk is displaced to the creditor, therefore the protection of the debtor's interests through this instrument is no longer justified.]

El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento". Una exposición de conjunto de la categoría de los contratos reales en el derecho chileno en orreGo AcuñA, Juan Andrés, Los contratos reales. Legislación, doctrina y jurisprudencia (Santiago, 2015). 4 Los § § 488 y 607 del Código Civil Alemán (BGB) reglamentan, respectivamente, el mutuo de dinero y de cosas fungibles distintas del dinero, como contratos consensuales, puesto que la dación en mutuo constituye el cumplimiento de una obligación del mutuante, no el modo de perfeccionar el contrato. Lo mismo ocurre con el comodato (§ 598). En cuanto al depósito, la redacción del § 688 es más bien confusa; de acuerdo al tenor literal del parágrafo, el depósito estaría configurado más bien como un contrato real, ya que se asume, al explicar la obligación de custodia del depositario, que la cosa ya ha sido entregada por el depositante. No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia alemanas están contestes en cuanto a que también el depósito sería un contrato consensual, lo cual no deja de causar cierta perplejidad. Al respecto véase Henssler, Martin, § § 688-700, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (6ª edición, München, 2012), IV, pp. 2772 s. En cuanto al código civil general austríaco (ABGB), la normativa sobre el mutuo fue modificada siguiendo los criterios de la directiva europea 2008/48/CE relativa a los contratos de crédito al consumo, lo que trajo consigo una nueva redacción del § 983, que regula el mutuo como contrato consensual. En cambio, tanto el depósito (§ 957) como el comodato (§971) continúan exigiendo la entrega de la cosa para su perfeccionamiento. El Código Civil Suizo (ZGB), por su parte, otorga carácter consensual tanto al mutuo (art. 312) como al comodato (art. 305) y el depósito (art. 472). 5 A modo de ejemplo, podemos citar el Código Civil peruano de 1984 y el recientísimo Código Civil y Comercial argentino de 2015, que tratan el mutuo, el comodato y el depósito como contratos consensuales (artículos 1648, 1728 y 1814, respectivamente, del código peruano; artículos 1525, 1533 y 1356, respectivamente, del código argentino). En cuanto a la prenda, ésta se encuentra regulada en dichos códigos como derecho real de garantía, no como contrato. Una acertada crítica a la tendencia de consensualización de los contratos reales (con especial referencia al código peruano) en GuZmán brito, Alejandro, La consensualización de los contratos reales, en RDPUCV., 29/2 (2007), pp. 35 ss. Véase también orreGo AcuñA, Juan Andrés, Los contratos reales, cit. (n. 3), pp. 45 ss. y la literatura por él citada. 6 WeGmAnn stockebrAnd, Adolfo, En torno a la noción de sistema jurídico y a la construcción de una categoría general del contrato en el derecho romano, en RChD., 44/2 (2017), pp. 3...

El presente artículo aborda la noción de contrato contenida en las Instituciones de Gayo en el sentido de acto lícito generador de obligaciones, contrapuesto únicamente al delito, y su aplicación en fragmentos de la jurisprudencia tardo-clásica. De esa manera, pretendemos demostrar que la dicotomía contractus-delictum, lejos de constituir una peculiaridad del manual gayano, representa una doctrina contractual entre otras que desarrolló la jurisprudencia romana, que nada tiene que ver con la idea de contrato del derecho moderno, fundada en el acuerdo de voluntades de las partes.

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Revista de Estudios Histórico-Jurídicos[Sección derecho romano] XXXIX (Valparaíso, Chile, 2017) [pp. 85 -110] AbstrActIn his Institutes, Gaius presents a summa divisio obligationum, which states that every obligation either arises from a contract or from an offence (Gai. 3,88). Hence, any lawful event giving rise to obligations is a contractus. This is so, in principle, regarding the payment of what is not due (solutio indebiti). However, after Gaius indicates that the receiver of what was not owed from a person who pays in error is obligued as the borrower (re obligatur), because for him the simple loan is considered a contract (Gai. 3,90), he cast doubts on the solutio indebiti, by pointing out that he who pays in error what was not owed, rather wishes to extinguish an obligation (distrahere) than to establish one (contrahere), so that in this particular case resumen En sus Instituciones, Gayo presenta una summa divisio obligationum, según la cual toda obligación nace de un contrato o de un delito (Gai. 3,88). De acuerdo a este esquema, todo hecho lícito que genere obligaciones consiste en un contractus. Así es, en principio, tratándose del pago de lo no debido (solutio indebiti). Sin embargo, Gayo, luego de señalar que el adquirente de un pago indebido se obliga por la cosa del mismo modo que el mutuario (re obligatur), en circunstancia que el mutuo es para él un contrato (Gai. 3,90), manifiesta sus dudas respecto de la solutio indebiti, al señalar que quien paga por error lo que no debe, más quiere disolver una relación obligatoria (distrahere) que contraerla (contrahere), de modo que no pareciera que en la especie (2017) se configure un contrato (Gai. 3,91). La atención de Gayo está puesta en todo caso no en la ausencia de conventio entre las partes, sino en la falta de intención de constituir una relación obligatoria, que no es lo mismo. Aquí se encuentra el germen de la futura categoría de los cuasicontratos en la tradición romanística. i. introducciónSi bien los sustantivos cuasicontrato y cuasidelito propiamente tales aparecen por primera vez en la Paráfrasis de Teófilo 1 , lo cierto es que la cuadripartición de las fuentes de las obligaciones en contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito ya se aprecia en la sistemática de las Instituciones de Justiniano, obra que precisamente era objeto de comentario por parte del maestro bizantino 2 . En efecto, el manual justinianeo nos enseña que las obligaciones nacen de un contrato, como de un contrato, de un delito o como de un delito: I. 3,13,2: "Sequens divisio in quattuor species deducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio".El germen de las categorías del cuasicontrato y el cuasidelito ya se encuentra, por tanto, en el fragmento transcrito, como causas de obligación que podríamos calificar de análogas al contrato y al delito, en cuanto acto lícito no convencional que genera obligaciones el primero, y acto ilícito cometido sin intención de dañar el segundo. Una tradición clasificatoria distinta,...