A constitucionalização e a refundação da Teoria do Direito: novos dilemas

Abstract

O formalismo predominou na Teoria do Direito até o final do século XIX. Com a constitucionalização do Direito vivenciada após a Segunda Guerra Mundial ocorreram mudanças significativas na Teoria do Direito, pois o direito se tornou cada vez mais dúctil, a distinção entre princípios e regras adquiriu centralidade. A proposta do artigo é descrever essas mudanças e problematizar os novos dilemas que se apresentam à Teoria do Direito após a constitucionalização: o subjetivismo na decisão judicial e a permeabilidade excessiva do Direito diante da ampliação da complexidade social. Discute-se, ainda, como a Teoria do Direito tem buscado lidar com esses novos desafios – o subjetivismo da decisão tem sido enfrentado por meio de modelos hermenêuticos e modelos de constrangimentos institucionais, já diante da permeabilidade do direito, teóricos como Niklas Luhmann afirmam a necessidade da manutenção de sua autonomia.