En los arbitrajes internacionales de inversión, usualmente se niega la protección internacional a las inversiones efectuadas mediante actos de corrupción al declararse la mayoría de tribunales arbitrales de inversión sin jurisdicción o inadmisibles las demandas. Estas decisiones, inevitablemente, en forma indirecta, conllevan a la exoneración de responsabilidad internacional de los Estados demandados por la corrupción de sus funcionarios públicos, aun cuando estos delitos no se configuran de manera unilateral pues existe, en la mayoría de los casos, responsabilidad compartida entre el inversionista y el Estado. Al no sancionarse la corrupción, se agrava la actual crisis del sistema de solución de controversias de inversión, la misma que, por el contrario, requiere de soluciones consensuadas y urgentes que garanticen una reforma seria y sostenible. Ante este preocupante escenario, se examinan en este artículo mecanismos para lograr la confluencia entre el derecho internacional de las inversiones, el derecho internacional anticorrupción y las normas internacionales sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos. Sostenemos que si se comprueban comportamientos ilícitos de funcionarios públicos, dependiendo de las circunstancias de cada caso, los tribunales arbitrales de inversión deben pronunciarse sobre la responsabilidad internacional de los Estados demandados por incumplir las obligaciones emanadas de los tratados internacionales anticorrupción y de inversión. Asimismo, dependiendo del caso, deben sancionar a inversionistas y Estados, puesto que ambas partes podrían ser responsables de la comisión de delitos de corrupción. Reconociendo las limitaciones propias de las facultades de los tribunales arbitrales, es posible afirmar que estos no deben mantenerse al margen de la lucha internacional contra la corrupción, conforme a lo acordado por la comunidad internacional en los tratados existentes sobre la materia, siendo esto lo que ocurre cuando se declaran sin jurisdicción, evitando pronunciarse sobre los actos de corrupción identificados en el caso concreto.
A fin de reducir la propagación del virus COVID-19, los Estados vienen adoptando diversas medidas para resguardar la salud pública y los demás intereses de sus poblaciones, acciones que no están exentas de críticas, algunas serán consideradas necesarias y razonables, adoptadas de conformidad con las facultades regulatorias estatales previstas por el derecho internacional.Otras, en cambio, por ser arbitrarias, desproporcionales y discriminatorias, podrán ser entendidas como violatorias del derecho internacional de las inversiones y de específicos estándares contenidos en los tratados de inversión. Probablemente, en relación con muchas de esas medidas, las voces más discordantes serán de los inversores extranjeros que considerarán sus intereses severamente perjudicados.Por esta situación de colisión entre regímenes jurídicos e intereses —protección de la salud pública vs protección de la inversión extranjera—, este artículo explora cómo los amicus curiae, en momentos de emergencia como el que estamos viviendo, resultarán de especial relevancia para la emisión de decisiones razonables por los tribunales en los próximos arbitrajes internacionales de inversión referidos a salud pública. De consolidarse la participación adecuada de amicus curiae en procedimientos con claro interés público involucrado, será un elemento que contribuirá de manera fundamental en la implementación de mecanismos de transparencia en el sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, absolutamente necesario para su legitimidad.
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