Unwillingness or Inability to Have Sexual Intercourse with Spouse in terms of Divorce

Abstract

Eşle cinsel birliktelik yaşa(ya)mamanın evlilik ve boşanma süreçlerindeki hukukî yer ve niteliği belirlenmelidir. Debitum conjugale (evlilik borcu) çerçevesinde copula carnalis (eşler arası cinsel ilişki) konusunun borç olarak dayatılması Canonique hukuka dayanmaktadır. Evliliğin eşleri mütekabil yükümlülüklerle donattığı bakış açısı artık terk edilmelidir. Birlikte yaşama, sadakat, ortaklığın mutluluğunu gözetme gibi olumlu ve olumsuz davranışlar borçlar hukuku anlamında yükümlülük değil, aile hukuku kapsamında hukukî görev veya ödev şeklinde nitelenmelidir. Tabii ki eşler arası cinsel birliktelik kanunda düzenlenmez. Eşlerin görevleri hakkındaki mevcut hükümlerden yorum yoluyla da çıkarılamaz. Yargıtay, çekişmeli boşanma davalarında, eşleriyle cinsel birliktelik yaşa(ya)mayan davalılara çoğunlukla tam kusur atfetmektedir. Bir tarafın arzusuna aykırı vaziyette cinsel iletişimin hiç kurulamaması veya uzun soluklu kesilmesi elbette evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına delalettir. Fakat bu tespit boşanmada cinsellik meselesinin direkt kusur dağılımına konu edilebileceği anlamına gelmez. Vajinismus ya da erektil disfonksiyon gibi rahatsızlıklardan psikolojik ve/veya fiziksel acı çeken eşlerin boşanmada tam kusurla kınanması hem kusur tanımını ihlâl etmekte hem de evliliği şehvet çıkarcılığına indirgemektedir. Diğer taraftan, eşlerden birinin diğerine karşı seksüel arzularının sona ermesi, kendi kişiliğine dâhil bizzat karar verme hakkını kullanmasıdır ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında kusur kavramını doldurmaz. Böylesine cinsel rahatsızlıklar ve/veya kaçınmalar söz konusu olduğunda evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle iki eşin de kusuru olmaksızın boşanma mümkün olmalıdır. Yalnız temelden sarsılma sebebine dayalı boşanma davalarında Yargıtay davalının az da olsa kusurlu addedilmesi kriterini araştırmaktadır. Yakın cinsel ilişkiler kuramamış ya da böylesine samimiyetleri sona ermiş eşlerin boşanmasında Yargıtay’ın bu kriteri sorun teşkil etmektedir. Kusur prensibi, Türk boşanma pratiğinde kanun koyucunun iradesi hilafına genişletilmemelidir. Eşlerin mahrem hayatlarının mahkemelerde yarıştırılması yekdiğerinin kişilik hakkına tecavüz teşkil edebildiği gibi toplumu evlilikten de soğutabilir. Kusur merkezli ve çok sebepli boşanma sistemi işlevsel değildir. Bunun için İsviçre ve Fransa’daki aile hukuku gelişmeleri örneksenerek Türk boşanma hukukunda reform yapılması önerilir.