A teoria da interpretação jurídica de Hans Kelsen: uma crítica a partir da obra de Friedrich Müller

Abstract

Sumário: Introdução; 1. A Teoria Pura do Direito: a distinção entre ser e dever-ser como traço fundamental do projeto epistemológico kelseniano; 2. A teoria da interpretação jurídica de Hans Kelsen; 3. Críticas à teoria da interpretação de Kelsen a partir da obra de Friedrich Müller. Considerações finais. Referências.

Análise Econômica do Direito como Elemento Concretizador da Teoria Estruturante Aplicada aos Processos Estruturais

“…Com a teoria pura do Direito de Hans Kelsen, instaurou-se um novo modelo epistemológico para a ciência do Direito, responsável por criticar e substituir o conhecimento jurídico-científico elaborado até então. O seu princípio fundamental girou em torno da "pureza" metodológica, capaz de erigir uma ciência do Direito sob ponto de vista exclusivamente jurídico, fundado nas normas positivadas e depurado de qualquer ideologia, a partir do postulado da neutralidade valorativa (CARDEMARTORI, 2008).…”

“…Como neokantiano, Kelsen empreende a fundamentação da autonomia metodológica da ciência do Direito a partir da distinção entre ser (sein) e dever-ser (sollen). Nesse sentido, aduz o austríaco que apenas o dever-ser deve importar à ciência do Direito, eis que esta "não tem a ver com fatos, com a conduta efetiva dos homens (ser, sein), mas com o prescrito juridicamente" (CARDEMARTORI, 2008).…”

“…Quanto à validade de uma norma jurídica, na perspectiva kelseneana, tem-se que o atributo não depende do conteúdo da norma, mas da observância da forma prescrita para a sua elaboração e, em última instância, ao alinhamento com a chamada norma fundamental, enquanto pressuposto lógico do ordenamento jurídico. Assim, a discussão acerca da materialidade das normas jurídicas não é posta pela teoria pura do Direito, "pois irrelevante do ponto de vista jurídico-científico" (CARDEMARTORI, 2008). Efetivamente, para Kelsen, "todo e qualquer conteúdo pode ser direito" (KELSEN, 2006).…”

“…Do exposto, pode-se concluir que a teoria pura de Kelsen surge como uma decorrência lógica a partir de sua concepção objetiva de ciência, de norma jurídica positiva e de unicidade do ordenamento. Anos depois, o alemão Friedrich Müller iria desenvolver sua teoria, mais do que criticando os paradigmas positivistas, objetivando suplantar as suas bases epistemológicas -motivo pelo qual a TED, ao invés de antipositivista, declara-se pós--positivista (CARDEMARTORI, 2008).…”

A moldura kelseniana: formulação dos limites da interpretação na Teoria Pura do Direito

“…Dizem Sergio Cademartori e Nestor Gomes que "Kelsen enfatiza a interpretação do direito como um ato que congrega "conhecimento e vontade'. A moldura seria estabelecida por um ato de conhecimento, ao passo que um ato de vontade estabeleceria uma dentre as diversas possibilidades de aplicação" 41 . Para boa parte dos intérpretes de Kelsen, portanto, a vontade opera dentro de uma moldura que é formada, dentre outras coisas, pelo sentido do texto 42 .…”